美国人类学家阿尔弗雷德·克罗伯和克莱德·克拉克洪对1871年至1951年80年间出现过的161种文化定义[1]进行了统计和分析,认为这些定义大致可以分为描述性定义、结构性定义、价值性定义、历史性定义、主体性定义五种类型。
而政治的中立性意味着在刑法事务上,国家只能在伤害原则的基础上对个人的行为进行强制,因为伤害原则的目标在于尊重个人自主和保护个人权利,而不是证实任何正确价值判断的有效与否。但是,根据弱意义的法律道德主义的基本内容,可以初步地总结出道德推理和论证的几条原则,但是这些原则不是穷尽性的,而且需要不断地反思和论辩。
在对德弗林的社会崩溃论进行重新诠释的基础上,乔治为至善主义的传统进行了辩护,并发展出了多元论的政治至善主义理论。内容提要: 2010年南京换偶案所触及的深层争议是法律道德主义能否成为一种可被辩护的政治道德原则。根据传统观点,法律约束的不是人的良心,而是行为本身。(二)回到法律实践法律实践往往是多种力量竞争的结果,这其中有我们所信奉的政治道德原则,法律参与者的个人偏好和利益,以及法律的社会效果反过来对法律的重塑。法律道德主义与法律实践的冲突曾经是上个世纪六十年代英美刑法理论的一个基本主题,目前这个问题在西方法哲学的争论渐渐成回热之势。
首先,强制针对的是行为,而非针对被强制者的个人尊严,因此断言说强制表达的是一种支配关系和不尊重并无道理。因此,如果色情作品可以自由地存在,会使得父母认为对孩子进行性教育变得困难。{16}持同一观点的还包括罗纳德·克拉克(Ronald Clarke)和弗兰克·阿珀姆(Frank Upham)[9]。
五、如何突破困境 在非正式规则走向制度化的情况下,法治的前景如何?研究制度变迁的学者一般认为非正式规则泛滥是转型时期特有的现象,不会持久,明治时期的日本就是这样的例子。 叶竹盛,单位为香港中文大学。参见:http://news. xinhuanet. com/fortune/2013-01/06/c-124191060.htm. [18]关于非正式规则的类型化分析,参见:Helmke and Levitsky,Informal Institutions and Comparative Politics: A Research Agenda. [19]例如有学者提出,要克服立法机构受到扭曲的问题,最有效的办法是向国际竞争开放国内市场,尤其是开放金融市场。{17}178-180至此,法律与发展命题及其反命题似乎都无法得到确证。
首先,将非正式规则等同于具备文化根基的传统规范。巴罗所引用的ICRG法治指数中也包括中国大陆和香港地区。
社会基础论 在最宽泛意义上,法治是指存在一套符合普遍性、可预见性等理性化标准的正式规则。有些则跨越国界和文化区域,例如跨国黑帮或是跨国腐败等等。研究中国的法治发展应当关注非正式规则与经济发展、法治建设的关系问题,以及非正式规则与正式规则的转换机制问题。但从长期看可能伤害经济发展的非正式规则应当受到遏制。
两种理论的结合,实际上就是说法治和经济发展是共时性发展过程,互为消长。[4]有关这一理论的论述,参见马长山:《国家、市民社会与法治》,商务印书馆2002年版。{39}90诸如此类涉及市场经济基本制度(财产与合同)的合理规则,可通过法律转换的方式,纳入法律的平等保护之中。【注释】 [1]例如朱苏力认为:社会中的习惯、道德、惯例、风俗等社会规范从来都是一个社会的秩序和制度的一个部分,因此也是其法治的构成性部分,并且是不可缺少的部分。
而既然经济发展未必要依赖法治,那么中国的法治建设将缺少驱动力,前景堪忧。与此相对,非正式规则指不在官方保障之下,但是在一定范围内被人们所接受和实践的社会规范。
要克服这一点,现有的理论建议是保持市场和政治过程的双重开放,打破封闭的规范体系和决策过程[19]。克拉克为了消解矛盾,提出了解决中国难题的两个观点。
盛行于上世纪90年代的口号市场经济就是法制经济最简洁地体现了人们对法律与经济发展之间关系的基本认识。齐延平、于柏华:《论市民社会理论与中国的法治理路—兼评马长山教授新著<国家、市民社会与法治>》,载于《法学论坛》2003年第1期,第110页。{38}93他认为,对发展中国家而言,主要的经验教训是,假装这些不合法协议不存在、或者不采取策略把它们纳入法律部门就试图将其废除是傻瓜的行为。非正式规则的流行及国家层面上的附和不仅弱化了自下而上推动法治变革的意愿,也同样阻碍了法治在顶层设计上的突破。一个自然而然的结论或许是,应当分离中国改革开放以来的两大发展目标—经济繁荣和法治,或者至少应该倒置两者的价值顺位,不能为了经济繁荣而偏废法治,而是应该将法治当作独立的发展目标,追求其所蕴涵的独立价值。一个中肯的观点是,到目前为止最多只能说,观点和证据更倾向于支持两者间(法律和增长)存在某种关联。
其逻辑是,非正式规则打开的权力寻租空间可能导致权力联盟内部分裂,打破制度平衡,从而迈向革新。{33}但是当代也有实例显示,非正式规则可能长期统治,在一定时期内形成均衡,就如上世纪30年代就已经开始转型但至今尚未完成这一历程的墨西哥一样。
其中一个指标是法律和秩序传统(Law and Order Tradition)。当然,若中国的政治合法性发生范式转化,例如从绩效合法性转为程序合法性或是民主合法性,彼时是否仍然存在非正式规则困境,以及如何突破之,则是另外一个语境下的问题了。
中程证据并不能否定长程研究得出的结论。[2]中国法治建设在当代制度建设和政治观念方面的障碍,参见江平:《中国法治面临的困境与突破—对中国法制建设几个问题的思考》,载于《探索与争鸣》2011年第8期。
关于台湾的微小企业如何通过建立关系网络发展稳定的合同关系的实证研究参见:Jane Kaufman Winn, Relational Practices and the Marginalization of Law:Informal Financial Practices of Small Businesses in Taiwan, Law&Society Review 28, no. 2 (1994). [11]正如前文所述,挑战法律与发展命题的一个观点是,市场未必是增长的唯一机制,因此构建市场规则的法律也未必是增长的前提条件。对于具体转变机制,波斯纳从经济分析的角度出发,提出法律打击坏的非正式规则(bad norms)的两种途径,一是降低因遵守非正式规则而获得的利益。{37}因此,若中国执政党仍试图在长时段上维护绩效合法性,则应当主动推动非正式规则向正式规则的转变。非正式规则的流行及国家层面上的附和不仅弱化了自下而上推动法治变革的意愿,也同样阻碍了法治在顶层设计的突破,法治因此可能沦为可有可无的选项。
三、中国难题下的法治建设 如前文所述,社会基础论是中国法治发展的理论希望所在。当时法律改革的首要功能是为经济改革保驾护航,并没有独立的目标。
制度经济学创始人诺斯等人对一些国家经济发展的历史实证研究为这一命题提供了实证证据,使之被广泛接受。潜在的逻辑也很明显:如果缺少财产权的法律保障,财产所有者通过投资获利的欲望会受到抑制。
{40}135 最后,上述两点都只是理论设想,若要完成非正式规则向正式规则的转变,形成以正式制度为主的法治秩序,更重要的是找出现实动力,而这也是最大的难题。推动非正式规则向正式规则转变,并非主张消除非正式规则在组织社会和经济活动上的任何功能,而是改变非正式规则主导的局面,使其从取代地位转变为补充地位[18]。
中国难题的支持者一般认为,不一定要通过正式的法律制度去保障财产权和合同实施,中国盛行的非正式规则和积极的政府角色可能替代正式法律制度的功能,这个观点对于中国的发展现实具有相当的解释力。{12}35他分析了一百多个国家的数据后,得出结论,在0-6的七级衡量标尺上,法治每进步一个级别,经济增长率就相应提高0.5%。在中国,不论在官方话语还是学术理论上,都倾向于将一套完善的法律体系作为经济发展的前提条件。与传统的反对正式规则挤压非正式规则,或是质疑正式规则脱节于非正式规则的观点相反,本文认为更应该关注的问题是非正式规则的盛行抑制了正式规则在中国的生长。
第三,普遍认为经济领域的国际化有利于将法治意识和国际实践引人中国,但是实证研究表明,国际投资者也可能利用非正式规则在中国获利,从而减低了他们要求中国提供法治保障的意愿。例如福山就认为,哈耶克对最低限度国家的规范性偏好,扭曲了他对法律起源的实证性见解。
但是,在实践中,以法律与发展命题为理论基础的法治推广计划却在发展中国家屡屡受挫,没有获得预想的经济成果[7]。在本文看来,非正式规则与正式规则最大的区别在于,前者不被国家机关(包括法庭、立法机关、行政部门等)公开承认和实施,因此不受公权力保障。
其次,私人主体与公权力以腐败的方式通过非正式规则结盟,获得庇护,换取市场准入、银行贷款、土地审批等重要经济元素,并在一定程度上获得默许[15]。德·索托观察到,西方国家所有权制度的巨大成功之处在于,它们能够渐渐地承认产生于官方法律制度之外的社会契约是法律的一个合法来源,然后又找到了把这些社会契约纳入法律范围的方法。